Diploma
EM VIGOR desde 01/01/20161 - O Decreto-Lei n.º 102/94, de 20 de Abril, procedeu à reformulação dos aspectos essenciais da legislação portuguesa em matéria de acesso e exercício da actividade seguradora e resseguradora, tendo em vista dois objectivos essenciais: a «codificação» da legislação dispersa relativa ao acesso e exercício da actividade seguradora e resseguradora e a transposição para o ordenamento jurídico português das directivas de terceira geração, relativas à criação do «mercado único» no sector segurador - Directiva n.º 92/49/CEE, de 18 de Junho, para os seguros «Não Vida», e Directiva n.º 92/96/CEE, de 10 de Novembro, para o seguro «Vida».
Tais objectivos foram plenamente atingidos: a actividade de seguro directo no mercado interno passou a ficar sujeita ao regime da «autorização única» válida para todo o território da União Europeia; a competência para a concessão daquela autorização passou a caber ao Estado membro de origem, ficando a empresa de seguros habilitada a exercer a sua actividade no território dos outros Estados membros, ao abrigo do direito de estabelecimento e da livre prestação de serviços; a supervisão e o controlo prudenciais passaram a ser exercidos pelas autoridades do Estado membro de origem, de acordo com as disposições legais vigentes no seu território; as autoridades competentes do Estado membro de acolhimento continuaram a dispor de poderes para garantir a observância, no seu território, das respectivas disposições de interesse geral, nomeadamente as que dizem respeito à comercialização dos produtos e às condições contratuais, e foi eliminada a autorização prévia ou a comunicação sistemática das apólices e tarifas, exigindo-se apenas esta última para os seguros obrigatórios.
Todavia, o Decreto-Lei n.º 102/94, de 20 de Abril, não abrangeu no seu escopo de regulação o regime sancionatório da actividade seguradora, actualmente regulado pelo Decreto-Lei n.º 91/82, de 22 de Março (alterado pelo Decreto-Lei n.º 133/86, de 12 de Junho), e pelo Decreto-Lei n.º 107/88, de 31 de Março, em termos de o adequar às novas concepções de política criminal resultantes da aprovação e entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, que aprova o regime geral do ilícito de mera ordenação social, e às exigências resultantes das novas formas de acesso e exercício da actividade, decorrentes da transposição para o ordenamento jurídico nacional das directivas comunitárias que vieram instituir o mercado único no sector segurador.
Por outro lado, o Decreto-Lei n.º 102/94, de 20 de Abril, também não tocou na matéria sensível do endividamento das empresas de seguros e de resseguros, que constitui uma das principais lacunas no ordenamento jurídico aplicável à actividade seguradora, devido ao desajustamento das regras legais que o disciplinam e que remontam a 1907 e a 1971.
Finalmente, o contexto em que actualmente se desenvolve o exercício da actividade seguradora e resseguradora e actividades conexas ou complementares, nomeadamente a gestão de fundos de pensões e a mediação de seguros, fortemente marcado pela liberalização e internacionalização, o que incentiva a criatividade da oferta e a sofisticação dos produtos e serviços prestados, bem como a ocorrência de determinados acontecimentos no mercado europeu, exige a adopção de medidas complementares, destinadas a precisar o âmbito da supervisão prudencial e a reforçar os poderes concretos das autoridades competentes, nomeadamente no que concerne à troca de informações relativas às empresas supervisionadas. Essas medidas foram consagradas na Directiva n.º 95/26/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Junho de 1995, cuja transposição para o direito português se pretende concretizar através do presente diploma.
2 - Assim, o Governo, através do presente diploma e no uso da autorização legislativa concedida pela Lei n.º 93/97, de 16 de Agosto, visa, por um lado, rever o Decreto-Lei n.º 102/94, de 20 de Abril, em matéria de acesso e exercício da actividade seguradora e resseguradora e, por outro, integrar no respectivo âmbito o novo regime sancionatório da actividade seguradora e da actividade de gestão de fundos de pensões. Esta dupla tarefa conduziu à opção de substituir na íntegra o Decreto-Lei n.º 102/94, de 20 de Abril, pelo presente diploma, por razões que se prendem com a necessidade de evitar a dispersão legislativa e de facilitar a tarefa dos destinatários da legislação sobre seguros.
3 - No que respeita ao regime sancionatório da actividade seguradora, trata-se de matéria que carecia de profunda e urgente revisão.
Regulado por legislação de 1982 - Decreto-Lei n.º 91/82, de 22 de Março, que veio rever a legislação sancionatória da actividade seguradora aprovada em 21 de Outubro de 1907 - o actual regime sancionatório da actividade seguradora foi aprovado num contexto marcado pelas nacionalizações das empresas de seguros e pela proibição de acesso da iniciativa privada à actividade seguradora, é anterior à adesão de Portugal às Comunidades Europeias, é anterior às iniciativas comunitárias tendentes a criar um mercado único no sector segurador, é anterior às novas concepções de política criminal resultantes da aprovação e entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, que aprova o regime geral do ilícito de mera ordenação social, e é anterior à liberalização dos movimentos de capitais no espaço europeu e mundial. A necessidade desta revisão torna-se ainda mais evidente quando, num contexto de grande complexidade que é aquele em que hoje se desenvolve a actividade seguradora, as infracções puníveis com multa, nos termos do Decreto-Lei n.º 91/82, de 22 de Março, eram apenas as seguintes:
I) Violação ou inobservância de quaisquer disposições legais e regulamentares respeitantes ao acesso, exploração e exercício da actividade seguradora e resseguradora;
II) Não envio dentro dos prazos fixados ou recusa de envio de elementos ou documentos a entidades oficiais ou públicas;
III) Fornecimento de elementos ou documentos falsos ou incompletos a entidades oficiais ou públicas.
Por outro lado, as multas variavam entre um mínimo de 25 contos e um máximo de 10000 contos, o que, bem se pode dizer, equivalia à ausência de regime sancionatório para a actividade seguradora, sobretudo tendo em conta que o capital social mínimo exigido para o acesso e exercício da actividade seguradora varia entre os 500000 contos e os 3000000 de contos.
No que respeita ao regime sancionatório da actividade de gestão de fundos de pensões, trata-se de matéria que carece, pura e simplesmente, de previsão legal, uma vez que não existe um quadro sancionatório específico para o exercício daquela actividade, salvo o que decorre do citado Decreto-Lei n.º 91/82, de 22 de Março, por força da remissão operada pelo artigo 35.º do Decreto-Lei n.º 415/91, de 25 de Outubro.
Neste contexto, foi necessário proceder a uma profunda reformulação do regime sancionatório da actividade seguradora e da actividade de gestão de fundos de pensões, a qual assentou nos seguintes princípios essenciais, que presidem às soluções consagradas no presente diploma:
I) Criminalização do exercício não autorizado de actos ou operações de seguros, resseguros ou de gestão de fundos de pensões, a exemplo do que sucede noutros países comunitários, uma vez que estão em causa nestas actividades interesses fundamentais de protecção da poupança das famílias, de garantia de riscos e de protecção dos interesses dos segurados e de terceiros. Através da criminalização do exercício não autorizado destas actividades pretende-se, sobretudo, atingir objectivos de natureza preventiva, indispensáveis numa actividade como a seguradora e de gestão dos fundos de pensões, marcada pela chamada «inversão do ciclo de produção». Por isso se prevê, pela primeira vez em Portugal, a punição da tentativa no caso de ilícitos especialmente graves;
II) Adaptação dos tipos das infracções às inovações legislativas introduzidas neste sector da actividade financeira e às inovações que resultam da liberalização e internacionalização e da criatividade da oferta e sofisticação dos produtos e serviços prestados;
III) Ajustamento do quadro legal, tanto nos seus aspectos substantivos, como nos processuais, ao regime geral dos ilícitos de mera ordenação social, mas também adaptação do regime geral dos ilícitos de mera ordenação social e respectivo processo à especificidade das entidades e actividades desenvolvidas no sector segurador;
IV) Actualização e revisão dos montantes das sanções pecuniárias em função dos bens jurídicos protegidos.
Assim, o presente diploma tipifica como crime, punível com prisão até três anos, a prática de actos ou operações de seguros, resseguros ou de gestão de fundos de pensões por entidades não autorizadas nos termos da legislação em vigor.
As demais infracções à legislação reguladora das actividades seguradora, dos fundos de pensões e de outras legalmente equiparadas, em especial as infracções às normas que regem as respectivas condições de acesso e exercício são qualificadas como ilícitos de mera ordenação social.
Pretende-se ainda punir a reincidência no domínio dos ilícitos de mera ordenação social, através da elevação em um terço dos limites mínimo e máximo da coima aplicável ao agente que, dentro dos três anos posteriores à sua condenação por decisão definitiva ou transitada em julgado, volte a praticar novo ilícito de mera ordenação social.
Quanto à moldura sancionatória, e atendendo à crescente complexidade da actividade seguradora, procurou-se estruturar essa moldura sancionatória em três níveis, com o que se respeita o princípio da proporcionalidade:
I) O dos ilícitos cujo desvalor não deve desencadear uma reacção sancionatória muito forte;
II) O dos ilícitos graves; e
III) O dos ilícitos especialmente graves.
No primeiro nível, a moldura sancionatória varia entre os limites mínimos de 50 contos e o limite máximo de 3000 contos, no caso de pessoas singulares, e entre os limites mínimos de 150 contos e 15000 contos, no caso de pessoas colectivas.
No segundo nível, a moldura sancionatória varia entre os limites mínimos de 150 contos e o limite máximo de 10000 contos, no caso de pessoas singulares, e entre os limites mínimos de 300 contos e 50000 contos, no caso de pessoas colectivas.
No terceiro nível, a moldura sancionatória varia entre os limites mínimos de 300 contos e o limite máximo de 30000 contos, no caso de pessoas singulares, e entre os limites mínimos de 600 contos e 150000 contos, no caso de pessoas colectivas.
Esta solução confere a necessária flexibilidade aos esquemas sancionatórios dos ilícitos da actividade seguradora e de gestão dos fundos de pensões e assenta num equilíbrio entre limites mínimos e máximos de moldura sancionatória, ao qual se associa a punibilidade da negligência nos casos de ilícitos graves (o segundo nível referido) e a punibilidade da tentativa e da negligência nos casos de ilícitos especialmente graves (o terceiro nível referido).
Cumpre ainda referir a previsão de um conjunto de sanções acessórias, a aplicar conjuntamente com a coima cujo produto reverte a favor do Estado, as quais são da competência do Ministro das Finanças quando esteja em causa a interdição total ou parcial de celebração de contratos de seguro, a interdição de admissão de novos aderentes a fundos de pensões abertos, e a suspensão da concessão de autorizações para a gestão de novos fundos de pensões. Regra geral, no entanto, compete ao Instituto de Seguros de Portugal a aplicação das coimas e sanções acessórias.
Finalmente, saliente-se o estabelecimento de um regime específico de responsabilidade quanto à actuação em nome ou por conta de outrem, o qual tem particular relevância na actividade seguradora, nomeadamente no sentido de a responsabilidade das pessoas colectivas ou equiparadas não excluir a dos respectivos agentes ou comparticipantes individuais, e no sentido de as pessoas colectivas ou equiparadas responderem solidariamente pelo pagamento das coimas e das custas aplicadas aos agentes ou comparticipantes individuais.
Procura-se desta forma responder ao novo contexto em que se desenvolve a actividade seguradora e às necessidades especiais de protecção dos interesses públicos relevantes que lhe são inerentes: a segurança das poupanças, a garantia de cobertura dos riscos segurados e a confiança dos agentes económicos e do público em geral na capacidade da indústria de seguros para fazer face às responsabilidades que socialmente lhe estão confiadas.
4 - É também nesta linha que se insere o segundo conjunto de matérias sobre o qual incide a revisão do Decreto-Lei n.º 102/94, de 20 de Abril, operada pelo presente diploma.
Está em causa, por um lado, respeitando a obrigação de transposição de directivas comunitárias no domínio do controlo dos detentores de participações qualificadas em empresas de seguros, criar as condições para que esse controlo seja coerente com outras soluções adoptadas no sector financeiro, tornando-o mais eficiente e ajustado ao fim que se visa atingir:
a garantia de uma gestão sã e prudente das empresas de seguros. Por outro lado, está em causa a revisão das disposições relativas ao saneamento financeiro de empresas de seguros, definindo de forma mais completa e precisa as providências de recuperação e saneamento e clarificando a matéria da dissolução, liquidação e falência das empresas de seguros. Finalmente, está em causa o regime do endividamento das empresas de seguros e de resseguros definindo, de harmonia com os ensinamentos retirados da experiência nacional e estrangeira, as condições e limites que devem ser observados em tais operações, para salvaguarda da solvência das empresas e, consequentemente, dos direitos e interesses de segurados e demais beneficiários das apólices.
5 - Assim, no que respeita ao controlo dos detentores de participações em empresas de seguros, pretende-se evitar que pessoas que não reúnam condições adequadas à garantia de uma gestão sã e prudente da empresa de seguros nelas detenham participações qualificadas, definindo-se o que se entende por «adequação dos detentores de participações qualificadas» por apelo a alguns critérios, tais como o de a pessoa ter sido declarada falida insolvente ou responsável por falência ou insolvência, o de a pessoa ter sido condenada por furto, abuso de confiança, roubo, burla, extorsão ou outros crimes de natureza semelhante, ou o de a pessoa ter sido objecto de condenação por violação grave das normas reguladoras da actividade financeira.
Institui-se um sistema de controlo inicial e sucessivo dos detentores de participações em empresas de seguros, o qual opera através da exigência de não oposição da autoridade competente à aquisição de participações qualificadas ou ao aumento destas, sob pena de inibição do exercício dos direitos de voto, sem prejuízo de outras sanções aplicáveis, podendo mesmo conduzir à revogação da autorização concedida para o exercício da actividade seguradora. O sistema de controlo é completado com a consagração do princípio do registo dos acordos parassociais relativos ao exercício dos direitos de voto, a exemplo do que já dispõe o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras.
Pretende-se ainda clarificar a matéria respeitante ao acesso à actividade, designadamente no que tange à regulamentação do programa de actividades que as empresas devem apresentar no processo de autorização, bem como à especificação de certos aspectos das garantias financeiras, em parte por simples correcção de definições que a experiência da aplicação da lei revelou poderem ser melhoradas.
6 - No que respeita à revisão das disposições relativas ao saneamento financeiro de empresas de seguros, são modificadas as disposições relativas ao saneamento de empresas em situação financeira insuficiente, definindo-se de forma mais completa e precisa as providências de recuperação e saneamento que competem ao Estado, através do Instituto de Seguros de Portugal.
Nessa medida, o presente diploma cria as condições para o estabelecimento de um quadro de providências extraordinárias de saneamento financeiro, destinadas a recuperar ou a normalizar as empresas de seguros que se encontrem em situação financeira insuficiente. O que está sobretudo em causa nesta matéria é, mais uma vez, a criação das condições necessárias à preservação da estabilidade na formação e captação das poupanças, ao funcionamento normal dos mercados seguradores e à salvaguarda dos interesses dos tomadores de seguros e demais credores da empresa.
Assim, avulta como principal enriquecimento do sistema a atribuição à autoridade de supervisão do poder de determinar o aumento ou a redução do capital e a alienação de participações sociais e outros activos. Estes poderes, comummente reconhecidos às autoridades de supervisão de seguros no âmbito das providências de saneamento de empresas em crise, são, como também a experiência nacional já demonstrou, indispensáveis para resolver de modo racional situações que, na sua falta, se arrastarão indefinidamente ao sabor de interesses avulsos e nem sempre legítimos, acabando por tornar necessárias intervenções muito mais pesadas e laboriosas, com grave prejuízo do interesse público e dos direitos dos segurados e de outros interessados, designadamente os trabalhadores das empresas, e sempre com o risco de insucesso final.
Procurou-se ainda clarificar a matéria da dissolução judicial, da liquidação judicial em benefício dos sócios e da falência de empresas de seguros, declarando-se genericamente aplicável, nestes casos, as normas constantes, designadamente, do Código de Processo Civil e do Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência. Por outro lado, estabeleceu-se que a dissolução voluntária e a liquidação judicial ou extrajudicial de uma empresa de seguros dependem da não oposição do Instituto de Seguros de Portugal e concedeu-se a esta entidade a legitimidade exclusiva para requerer a dissolução judicial e falência de empresas de seguros, em homenagem à pluralidade de interesses envolvidos no exercício desta actividade.
7 - Finalmente, no que respeita ao regime do endividamento das empresas de seguros e de resseguros, define-se, de harmonia com os ensinamentos que se podem retirar da experiência nacional e estrangeira, as condições e limites que devem ser observados pelas empresas de seguros e resseguros em tais operações, para salvaguarda da respectiva solvência e, consequentemente, dos direitos e interesses de segurados e demais beneficiários das apólices.
Com efeito, o regime do endividamento das empresas de seguros e de resseguros constitui uma das principais lacunas do ordenamento jurídico aplicável à actividade seguradora. As regras legais que o disciplinam remontam a 1907 e a 1971 e dispunham o seguinte:
«As sociedades de seguros não poderão emitir obrigações e adquirir acções próprias, nem fazer quaisquer operações sobre elas» - artigo 25.º do Decreto de 21 de Outubro de 1907;
«As sociedades de seguros e resseguros não poderão emitir obrigações nem adquirir acções próprias ou fazer operações sobre elas, exceptuando-se, quanto a estas, as necessárias em caso de fusão ou para a cobrança de créditos» - base XIV da Lei n.º 2/71, de 12 de Abril.
Com a aprovação e entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 102/94, de 20 de Abril, suscitaram-se dúvidas sobre a vigência daquelas normas, uma vez que o legislador, em sede de transposição das directivas comunitárias, veio prever que os empréstimos subordinados e os títulos de duração indeterminada passavam a integrar a margem de solvência das seguradoras.
Importa pois clarificar o regime jurídico do endividamento de empresas de seguros, não apenas no plano da segurança jurídica das operações, mas também no plano económico.
Com efeito, a actividade seguradora, sendo um dos segmentos mais importantes do sistema financeiro, desempenha importantes funções, quer na protecção da actividade diária de famílias e empresas, quer na captação de poupança a médio e longo prazos.
Na sua vertente comercial, como negócio lucrativo, a actividade seguradora exige dos agentes económicos que nela pretendem investir as suas poupanças - os accionistas - volumes de capital suficientes para garantir a solvabilidade das empresas. Como em qualquer outra actividade, é natural que, em resultado de um negócio bem gerido, os accionistas possam auferir uma remuneração adequada do capital investido.
Ora, assentando a actividade seguradora numa inversão do ciclo de produção, as seguradoras dispõem permanentemente de fluxos de tesouraria extremamente significativos que podem, de imediato, ser aplicados nos mercados financeiros, ou no mercado imobiliário.
Assim sendo, são limitadas as razões para que empresas que recebem adiantamentos dos seus clientes necessitem de recorrer ao endividamento para financiar a sua actividade.
Eventuais motivações ligadas à utilização de dívida como meio de gerir o negócio com menor compromisso de capital próprio devem ser rejeitadas na medida em que não contribuem para o reforço financeiro e para a credibilização do sector. Com efeito, a actividade seguradora, tal como qualquer outra de natureza financeira, rege-se pela exigência de capitais próprios mínimos, pelo que compete ao Estado evitar a descapitalização do sector por forma que insuficiências de capital próprio não sejam supridas por dívida.
Do mesmo modo, a transformação de riscos individuais em riscos colectivos não deve ser usada, de forma premeditada, em favor do accionista e em desfavor de todos os segurados. Assim, o endividamento do accionista, com subsequente aplicação em acções dos fundos recolhidos, é legítimo, mas deve ser arquitectado num circuito também ele legítimo, o qual não ocorrerá quando se aproveite a capacidade financeira das seguradoras e o correspondente rating, para obter fundos a uma taxa mais baixa (por comparação à taxa a que o accionista conseguiria captá-los a título individual) e aplicá-los em negócio próprio, com eventual desfavorecimento dos segurados.
No entanto, nem todo o endividamento deve ser proibido, sobretudo quando estejam em causa níveis de sinistralidade excepcionais ou pedidos de resgate extremamente significativos.
O endividamento das seguradoras não é proibido na maior parte dos países comunitários, com excepção da Alemanha, em que a restrição à emissão de dívida nunca impediu nem o crescimento da actividade nem a consolidação financeira das empresas de seguros alemãs.
Por outro lado, não existe harmonização comunitária na matéria, o que legitima o exercício de competências legislativas nacionais justificadas por finalidades de interesse geral.
É pois necessário procurar um equilíbrio de soluções.
Sublinhe-se, desde já, que o presente diploma não tem efeitos retroactivos quanto aos empréstimos contraídos e aos títulos de dívida emitidos pelas empresas de seguros e resseguros, os quais deverão ser reembolsados nos termos contratados, embora não possam ser renovados.
Nesta conformidade, a solução adoptada no presente diploma em matéria de endividamento das seguradoras vai no sentido de admitir o endividamento como meio de financiamento para a aquisição de imóveis e bens de equipamento que sejam indispensáveis para a sua instalação ou funcionamento ou à prossecução do seu objecto social, ficando a sua emissão dependente de autorização prévia do Instituto de Seguros de Portugal. Admite-se ainda o endividamento de curto prazo, não renovável e até 10% dos capitais próprios, em casos pontuais, designadamente para cumprimento de obrigações contratuais directamente decorrentes da realização de seguros e de resseguros.
Refira-se que uma das conclusões para a actividade seguradora, expressa no livro branco sobre o sistema financeiro (1992), foi no sentido de considerar justificado que a emissão de obrigações seja expressamente reconhecida na lei, embora na medida em que o produto das obrigações a emitir se destine ao financiamento da aquisição de imóveis necessários às actividades normais da seguradora.
Finalmente, procurou-se acautelar as responsabilidades das empresas de seguros para com os credores específicos de seguros, permitindo à autoridade de supervisão a proibição da contracção de empréstimos e da emissão de dívida por empresas de seguros ou resseguros em situação financeira insuficiente, bem como, neste contexto, a distribuição de dividendos ou o reembolso de suprimentos.
Instituiu-se ainda um sistema de informação pelas empresas de seguros e de resseguros ao Instituto de Seguros de Portugal sobre todos os empréstimos, e respectivas condições, que hajam contraído.
Julga-se que a solução a que se chegou é uma solução equilibrada face aos interesses envolvidos e que pode contribuir para reforçar a confiança do público na actividade seguradora, bem como para uma maior solidez financeira das empresas, a qual é indispensável para que os objectivos que socialmente lhes estão confiados possam ser atingidos.
8 - No conjunto, a reforma legislativa que se pretende imprimir através do presente diploma mantém e desenvolve o programa legislativo que, iniciado já antes da transposição das directivas comunitárias, mas intensificado e estruturado sobretudo nos últimos anos, no âmbito da harmonização comunitária e da integração no mercado único europeu, tanto tem contribuído para a modernização e o desenvolvimento da actividade seguradora nacional.
9 - Foram ouvidos os órgãos de governo próprio das Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira, o Instituto de Seguros de Portugal, bem como as associações representativas das empresas do sector.
Assim:
No uso da autorização legislativa concedida pela Lei n.º 93/97, de 16 de Agosto, e nos termos das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 198.º e do n.º 5 do artigo 112.º da Constituição, o Governo decreta o seguinte: