Diploma
EM VIGORDecreto-Lei n.º 31-A/2012
de 10 de fevereiro
A recente crise financeira internacional e os seus efeitos no sector bancário suscitaram uma profunda reflexão internacional sobre as insuficiências dos mecanismos jurídicos e poderes de intervenção dos supervisores em instituições de crédito cuja situação financeira começa a exibir sinais de deterioração. Constatou-se que os mecanismos existentes não permitem a adopção de medidas conducentes à recuperação financeira da instituição em causa, evitando-se dessa forma o risco de contágio a outras instituições.
As possíveis vias de superação de tais fragilidades têm sido discutidas em diversas instâncias internacionais, nomeadamente sob a égide da Comissão Europeia, do Financial Stability Board e do G20. A reflexão em curso tem incidido, fundamentalmente, sobre a necessidade de conferir às autoridades de supervisão um alargado conjunto de poderes que privilegiem tipos de intervenção precoce, essencialmente de carácter preventivo.
Por outro lado, a recente experiência internacional e a consequente discussão das suas possíveis repercussões no plano da regulação bancária têm evidenciado a necessidade de implementar mecanismos que permitam, em situação de grave desequilíbrio financeiro, recuperar a instituição de crédito ou preparar a sua liquidação ordenada, de modo a salvaguardar o interesse essencial da estabilidade financeira.
No âmbito da Comissão Europeia está em marcha a preparação de uma nova directiva com o objectivo de harmonização no espaço comunitário deste tipo de mecanismos, tendo sido preparados vários documentos de consulta nos últimos dois anos, entre os quais avulta um documento técnico, emitido em Janeiro de 2011, denominado «Technical details of a possible EU framework for bank recovery and resolution», o qual apresenta os contornos essenciais de um novo futuro enquadramento comunitário. Este processo legislativo, que tem contado com a participação activa das instâncias nacionais, é de grande relevância para o normal funcionamento do sistema financeiro a nível global e nacional. Também o Financial Stability Board emitiu, em Outubro de 2011, um documento denominado «Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions», que servirá de «standard» internacional para a avaliação do cumprimento das boas práticas internacionais nessas matérias.
A promoção da estabilidade do sector financeiro e a maior protecção dos depositantes ocupa também um lugar de destaque nos Memorandos celebrados no âmbito do Programa de Assistência Financeira a Portugal entre o Estado Português, a União Europeia, o Fundo Monetário Internacional e o Banco Central Europeu. Neste sentido o Estado Português assumiu o compromisso de reforçar os regimes de intervenção em situações de potencial ou efectivo desequilíbrio financeiro de instituições de crédito, antecipando-se mesmo, na linha do efectuado por outros Estados-Membros da União Europeia, tais como o Reino Unido, Alemanha, Holanda, Irlanda, Bélgica e Grécia, ao futuro enquadramento comunitário em questões chave consideradas como de especial relevância para a promoção da confiança no sistema financeiro nacional.
O presente diploma, na sequência da autorização legislativa concedida pela Lei n.º 58/2011, de 28 de Novembro, vem concretizar os propósitos acima enunciados, substituindo o regime de saneamento actualmente previsto no título viii do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, por uma nova disciplina legal caracterizada pela existência de três fases de intervenção distintas - intervenção correctiva, administração provisória e resolução.
Os pressupostos de aplicação destas três fases de intervenção diferenciam-se em razão da gravidade do risco ou grau de incumprimento, por parte de uma instituição, das regras legais e regulamentares que disciplinam a sua actividade, bem como da dimensão das respectivas consequências nos interesses dos depositantes ou na estabilidade do sistema financeiro.
A escolha da modalidade de intervenção e a adopção de uma ou mais das medidas concretas que as compõem ficará sujeita, além dos respectivos pressupostos de aplicação, aos princípios gerais da necessidade, adequação e proporcionalidade. Dentro destas balizas de actuação, caberá ao Banco de Portugal decidir em função do que melhor convier aos objectivos do reequilíbrio financeiro da instituição, da protecção dos depositantes, da estabilidade do sistema financeiro como um todo e da salvaguarda do erário público.
De acordo com os princípios enunciados, foi prevista, como exercício a efectuar periodicamente pelos bancos em situação de normalidade financeira, a obrigação de elaboração de planos de recuperação e de resolução a submeter ao Banco de Portugal, a quem cabe aprovar ou solicitar a modificação dos mesmos. Esta obrigação visa assegurar uma adequada planificação prévia das medidas a tomar em caso de eventual necessidade de recuperação ou de resolução de uma instituição de crédito. Este exercício irá dotar as instituições de crédito de maior e mais célere capacidade de reacção em tempos de crise, e permitir ao Banco de Portugal detectar constrangimentos de natureza legal, operacional ou de modelo de negócio, à adequada aplicação das medidas de resolução previstas, actuando, sendo o caso, em condições de melhor conhecimento da vida da instituição. Caso se verifiquem constrangimentos o Banco de Portugal pode exigir a sua remoção, sem prejuízo das competências próprias dos órgãos sociais daquelas instituições.
Outra inovação de carácter marcadamente preventivo respeita à consagração de um dever de comunicação ao Banco de Portugal, por parte de um conjunto largo de pessoas ligadas às instituições, de situações de dificuldade financeira que afectem as mesmas e de um dever de participação de irregularidades. Este dever passa a ter um âmbito mais alargado, pois é antecipado o momento da sua verificação e são introduzidos pressupostos mais objectivos para o seu cumprimento, por forma a criar condições para, sem prejuízo do papel insubstituível dos órgãos de fiscalização, melhorar os canais de comunicação ao supervisor de informação sobre eventuais irregularidades que possam afectar a actividade das instituições.
No que diz respeito à fase de intervenção correctiva, e dentro de uma preocupação de graduação e adaptação das medidas à maior ou menor gravidade das situações detectadas, o regime agora instituído preserva, no essencial, o conteúdo das medidas de saneamento anteriormente previstas no título viii do RGICSF, antecipando contudo o momento em que podem ser aplicadas pelo Banco de Portugal.
A fase de administração provisória corresponde a um nível mais intenso e mais visível de intervenção pública, visando ocorrer a situações susceptíveis de colocar em risco sério o equilíbrio financeiro ou a solvabilidade da instituição, ou de constituir uma ameaça para a estabilidade do sistema financeiro. Esta fase é caracterizada pela possibilidade de o Banco de Portugal suspender o órgão de administração de uma instituição de crédito e nomear, na totalidade, os seus membros.
A fase dita de resolução compreende a possibilidade de aplicação de dois tipos de medidas de último recurso destinadas a defender interesses essenciais como os da estabilidade financeira e o da continuidade de funcionamento dos sistemas de pagamento. O primeiro tipo corresponde à alienação total ou parcial da actividade de uma instituição de crédito a outra ou outras instituições a operar no mercado. O segundo corresponde, por seu turno, à transferência de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais ou activos sob gestão para um banco de transição criado para o efeito. Estas medidas estão reservadas para a eventualidade extrema de uma instituição de crédito se encontrar em risco sério de não cumprir os requisitos para a manutenção da autorização para o exercício da sua actividade e não ser previsível que a mesma consiga, num prazo apropriado, executar as acções necessárias para regressar a condições adequadas de solidez e de cumprimento dos rácios prudenciais. A sua aplicação depende ainda de tais medidas se mostrarem necessárias para evitar o contágio sistémico ou eventuais impactos negativos no plano da estabilidade financeira, para minimizar os custos para o erário público ou para salvaguardar a confiança dos depositantes. Por outro lado, a sua aplicação deve procurar assegurar que os accionistas da instituição de crédito, bem como os credores, assumem prioritariamente os seus prejuízos, de acordo com a respectiva hierarquia e em condições de igualdade dentro de cada classe de credores.
A consagração legal destas medidas é porventura a mais importante inovação agora introduzida. À luz do regime vigente até à data, quando uma instituição de crédito se encontrava numa situação de desequilíbrio financeiro muito grave, sem perspectivas realistas de recuperação, o ordenamento jurídico oferecia às autoridades, como única alternativa de actuação, a revogação da respectiva autorização para o exercício da actividade e a sua subsequente entrada em liquidação, ou, em situações de maior gravidade sistémica, a sua possível nacionalização, com custos inerentes para o erário público.
Não obstante, as medidas de resolução apenas devem ser aplicadas pelo Banco de Portugal em situações extremas, quando o recurso às restantes medidas de intervenção se mostre já inadequado.
Neste quadro, ainda é criado, à semelhança do que já acontece em outros países, um Fundo de Resolução que tem por objecto prestar apoio financeiro à aplicação das medidas de resolução que venham a ser adoptadas pelo Banco de Portugal e no qual se prevê que participem as instituições de crédito com sede em Portugal, as sucursais de instituições de crédito com sede em Estados não pertencentes à União Europeia, as sociedades relevantes para a gestão de sistemas de pagamento sujeitas à supervisão do Banco de Portugal e ainda certos tipos de empresas de investimento.
Por último procede-se à revisão do regime especial de liquidação das instituições sujeitas à supervisão do Banco de Portugal. A este respeito, salienta-se a criação de uma fase de liquidação pré-judicial, visando nomeadamente garantir a prática de actos e operações urgentes necessárias à continuidade de funções essenciais das instituições de crédito e à conservação dos seus patrimónios, ou à salvaguarda da estabilidade do sistema financeiro, naturalmente com ressalva dos actos que, pela sua natureza, são da exclusiva competência jurisdicional.
O novo diploma constitui privilégios creditórios que assistirão aos créditos por depósitos abrangidos pela garantia dos fundos de garantia de depósitos, bem como aos créditos titulados pelo Fundo de Garantia de Depósitos, pelo Fundo de Garantia do Crédito Agrícola Mútuo, ou ainda pelo Fundo de Resolução, decorrentes do eventual apoio financeiro que estas instituições venham a prestar no âmbito da aplicação de medidas de resolução, no quadro dos limites legais aplicáveis a cada uma delas. Aproveitou-se, ainda, a oportunidade para rever e melhorar alguns aspectos do regime jurídico aplicável aos fundos de garantia de depósitos, de forma a reforçar os mesmos e assegurar a sua correcta operacionalização.
Finalmente, foi actualizado o catálogo de ilícitos de mera ordenação social de forma a adequá-lo às novas regras agora introduzidas.
Foi promovida a audição do Banco de Portugal, da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, do Instituto de Seguros de Portugal e da Autoridade da Concorrência.
Assim:
No uso da autorização legislativa concedida pela Lei n.º 58/2011, de 28 de Novembro, e nos termos das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 198.º da Constituição, o Governo decreta o seguinte: