Diploma
EM VIGORDecreto-Lei n.º 352/86
de 21 de Outubro
1. Consta do Programa do Governo a reformulação, por fases, do direito comercial marítimo, agora confinado ao livro III do quase centenário Código Comercial. Trata-se de uma opção motivada; com efeito não seriam, por certo, exequíveis as duas outras alternativas: ou a de rever e completar o próprio Código, nele incluindo as normas inovadoras, ou a de preparar um código da navegação marítima.
Realmente, e quanto à primeira alternativa, é de reconhecer que, mesmo não sobrevalorizando em excesso o clássico «particularismo» do direito marítimo, sempre será de lhe atribuir uma diferenciadora autonomia face à lei comercial geral e à sua possível unidade contextual e orgânica. A inclusão no Código Comercial, como a que ocorreu em relação ao Handelsgesetzbuch alemão de 1897, constitui uma ideia hoje generalizadamente posta de lado.
No tocante à segunda alternativa, a monumentalização do labor legislativo implicaria duas figuráveis dificuldades: por um lado, o sistema de direito marítimo é hoje propenso à descodificação, até porque as suas áreas se renovam com diversificados ritmos; por outro lado, porque não existe em Portugal, neste domínio, uma elaboração dogmática bastantemente densa e modernizada para tornar praticável, em termos efectivos, uma reformulação global.
Daí o ter-se decidido pelo faseamento, tal como aconteceu em França, a partir de 1966.
Neste esquema, entendeu-se que a reforma deveria iniciar se pelos contratos de utilização comercial do navio. E o primeiro desses contratos será o do transporte de mercadorias por mar, a que se seguirão o de transporte de passageiros, o de reboque e o de fretamento. Encarar-se-á ainda o contrato de leasing de navios, inadequadamente designado no Decreto-Lei n.º 287/83, de 22 de Junho, por «fretamento em casco nu, com opção de compra» e imprecisamente disciplinado.
A razão de ser da metodologia adoptada não será difícil de justificar. Terá sido no transporte de mercadorias que, no último quarto de século, se operou uma mais caracterizada «revolução»; isto na sugestiva terminologia de Paul Chauveau.
2. O elemento matricialmente determinante da distinção entre o transporte de mercadorias e o fretamento é o de que aquele respeita a uma carga e este a um navio; o fretador não assume qualquer obrigação directa em relação às mercadorias transportadas, não sendo, pois, automaticamente responsável pela sua perda ou avaria, havendo que demonstrar que procedeu com culpa. Entretanto, o nosso Código Comercial, na esteira da Ordenança de Colbert de 1681, não substancialmente alterada pelo Código francês de 1808, faz tábua rasa de tal distinção.
O que, em boa verdade, não deixa de ser compreensível. O fretamento a tempo era, então, uma realidade desconhecida; daí que o tipo de fretamento perspectivado no Código de Veiga Beirão tenha sido o fretamento por viagem. E, por isso mesmo, nele se considera comum a todas as modalidades de fretamento a problemática das estadias e sobrestadias ou sobredemoras (artigos 541.º, n.º 7, e 545.º), que apenas alcança razão de ser no fretamento por viagem. E se o artigo 546.º fala do contrato de fretamento «ao mês ou por período determinado», é óbvio que apenas o faz para cálculo do frete.
Significativamente, foi na legislação francesa de 1966 que primeiro se acolheu a não sobreposição das geografias normativas dos contratos de transporte de mercadorias e de fretamento; era essa, como se sabe, a insistente lição de Rodière. As realidades práticas e económicas apontavam para a distinção, que alguma doutrina pressentia já e cujas raízes eram detectáveis no século XVI. O certo, porém, é que a completa interação dos dois conceitos passou, até Rodière, como moeda corrente. E, nessa confusão, o peso do prestigioso Ripert mostrou-se decisivo; para ele, os dois conceitos eram reversíveis; se, por um lado, asseverava que o fretamento era um contrato de transporte, afirmava, por outro, que «qualquer contrato que tiver por objecto o transporte de mercadorias por mar é um fretamento».
Preponderava na base de tal infixidez a circunstância, já aduzida, de no século XIX o fretamento a tempo não ser uma realidade praticada. Ora o fretamento por viagem tem a ver, como o transporte, com a deslocação de uma carga de um local para outro. O que acontece é que a prestação nuclear do fretador consiste em fornecer um navio em bom estado de navegabilidade, cuja gestão náutica lhe continua a pertencer. Aliás, ainda hoje os dois contratos - o fretamento por viagem e o transporte - ficam paredes meias; no dizer de Jacques Potier o fretamento por viagem está tendencialmente ameaçado da suspeita de encobrir um verdadeiro contrato de transporte (em Études offertes à René Rodière, 1981, p. 465). Mas, até por isso, a distinção será mais veementemente necessária, que as regras legais do transporte são quase sempre injuntivas, o que não acontece no fretamento.
3. A regulamentação consagrada no presente diploma é abertamente inovadora. Desde logo, porque dissipa as dúvidas dimanadas do transporte no convés. Sempre o direito marítimo se revelou avesso a tal modalidade de estiva; assim já no Consulado do Mar e na referida Ordenança de 1681. Posta no convés, a carga afectaria a estabilidade do navio e a sua aptidão para enfrentar o mar. Mas, para além desse interesse por assim dizer geral, respeitante a toda a expedição marítima, atentava-se ainda nos específicos interesses dos carregadores; ficariam as mercadorias mais expostas às águas da chuva e do mar e potenciar-se-ia o risco de queda ao mar. Estaria, para além disso, em causa a segurança da própria tripulação; num convés onde se amontoassem demasiadas mercadorias tornar-se-ia mais difícil a movimentação da equipagem, criando-se mais uma fonte de acidentes de trabalho.
Predominavam, no entanto, os interesses dos carregadores; daí que o consentimento destes legitimasse, tradicionalmente, a arrumação no convés; é o que, concludentemente, transparece da segunda parte do artigo 497.º do Código Comercial.
A Convenção de Bruxelas de 1924 em matéria de conhecimentos, como decorrência deste circunstancialismo, considerou-se inaplicável [alínea c) do artigo 1.º] quando a carga seja declarada como carregada no convés e, de facto, assim seja transportada. Só que tal solução ainda mais veio perturbar a clareza do sistema. É que, a partir de então, o transporte no convés classicamente havido como regular, porque consentido pelo carregador, deixou de o ser. Verdadeiramente, apenas subsistirão no espaço normativo da Convenção os transportes no convés tradicionalmente irregulares, na medida em que não consentidos pelo carregador.
Excluído nestes termos o transporte no convés da moldura dispositiva da Convenção, a resultante poderá ser a de que o estatuto por ela atribuído aos carregadores e aos transportadores não será em tal caso invocável; deixam os primeiros de poder contar com os mecanismos impeditivos da limitação ou exoneração convencional de responsabilidade por parte dos transportadores (n.º 8 do artigo 3.º) e, em contraponto, cessa para estes o extenso rol de causas de exoneração legal da responsabilidade do n.º 2 do artigo 4.º, não podendo ainda fazer apelo à limitação legal da responsabilidade e ao curto espaço de propositura de acções do n.º 5 do artigo 3.º
Aconteceu, no entanto, que, desde a publicação da Convenção, passaram a existir formas de estiva no convés por natureza regulares, como seja, com especial relevo, o transporte em navios porta-contentores.
Compreender-se-á, a partir daqui, o sentido do artigo 9.º do presente diploma. Por um lado, vem ele pôr termo ao injustificado regime daquele artigo 497.º Por outro lado, atenta a norma genérica do artigo 2.º, quanto à aplicabilidade das convenções internacionais vigentes em Portugal, explicita-se que o sistema da Convenção de 1924 aplicar-se-á, em qualquer caso, no respeitante à disciplina nela contida quanto à responsabilidade do transportador e quanto ao mecanismo da sua limitação legal. A pertinência de tal explicitação resulta tanto mais compreensível quanto é certo que a aposição nos conhecimentos da chamada cláusula Paramount (cláusula soberana ou principal) não tornará incontroversa a aplicabilidade do regime da Convenção em caso de transporte no convés.
4. Os problemas dimanados do transporte em contentores terão ainda a ver com o da limitação legal da responsabilidade. Quer se queira, quer não, essa forma de transporte alterou drasticamente os conceitos e soluções anteriormente prevalecentes, Ainda aqui se alude frequentes vezes à ocorrência de uma «revolução» (assim, entre outros, James R. Woods e William Tetley).
Ora pela Convenção de 1924, conjugada com o Decreto-Lei n.º 37748, de 1 de Fevereiro de 1950, a responsabilidade do transportador está limitada a 12500$00 por volume ou unidade, salvo quando a natureza e o valor das mercadorias tiverem sido declarados pelo carregador antes do embarque e essa declaração tiver sido inserida no conhecimento (n.º 5 do artigo 4.º). Correspondem aquelas expressões, respectivamente, às do texto original francês colis e unité, por sua vez homólogas das usadas nas anglo-saxónicas Regras de Haia de 1921 - package ou unit.
Pelo Protocolo de Bruxelas de 1968 (Regras de Visby) ficaram os conceitos de volume e de unidade mais precisados, ao substituir-se integralmente o n.º 4 do artigo 5.º da Convenção de 1924. Só que o Protocolo não foi até agora ratificado por Portugal. É, assim, de consagrar no presente diploma, quanto ao essencial, o critério aí assumido.
Dá-se, além disso, a circunstância de o valor estabelecido no § 1.º do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 37748 (12500$00) se encontrar manifestamente desactualizado; está-se perante uma das incidências da erosão do valor da moeda nos critérios legais. Importa, pois, actualizá-lo.
Finalmente, há que tornar legal o benefício da limitação em proveito do capitão e dos outros auxiliares do transportador, como o faz o Protocolo em derrogação do originário regime da Convenção. No âmbito desta, a limitação apenas funcionaria em relação aos propostos se no conhecimento fosse aposta a cláusula Himalaia.
5. Alargou-se, aliás numa formulação tecnicamente mais rigorosa, o prazo de propositura de acção do n.º 6 do artigo 3.º da Convenção de um para dois anos; seguiu-se, neste ponto, o regime do n.º 1 do artigo 20.º das Regras de Hamburgo. Embora não tendo ainda entrado em vigor, esta Convenção de 31 de Março de 1978 traduz, sem dúvida, uma visão mais actualizada e realística do que a subjacente à Convenção.
Noutro plano, logo no artigo 3.º do presente diploma, deu-se acolhimento às novas modalidades de formalização do acordo contratual, decorrentes do uso da informática e da telemática. Com efeito, e como observa Pierre Bonassies, «a informática tornou-se de tal modo sofisticada que não será de imaginar que não possa responder eficazmente a qualquer necessidade dos protagonistas do transporte marítimo ou do comércio internacional, quer se trate de registar as menções do conhecimento respeitantes à mercadoria, quer os elementos do contrato de transporte, quer os sucessivos endossos de que o conhecimento é objecto»; a utilização da informática não prejudica à fiabilidade das declarações e não incrementa os riscos de fraude. Aliás, os artigos 4.º e 5.º logo acautelam qualquer vulnerabilidade do sistema.
Não obstante no recibo ou conhecimento de carga a que alude o n.º 1 do artigo 5.º se dever mencionar o nome do navio transportador, prevê-se no artigo 12.º a substituição deste, se o transporte se puder processar em condições idênticas. O que bem se compreende, já que o navio é apenas um elemento essencial no contrato de fretamento.
Quanto ao artigo 7.º, afigurou-se não ser de figurar um regime específico para aqueles casos em que, nos termos do contrato de transporte, o carregador ou o destinatário ficam com o encargo de promover as operações de carga e de descarga, por eles ou através de operador portuário ou outro agente. É que, muito em síntese, tudo aponta para que as cláusulas FIO (free in and out), ou FIO stowed (ou FIO stowed and trimmed), não devam ter como efeito a exoneração da responsabilidade do transportador.
O sentido do n.º 2 do artigo 25.º é o de validar as chamadas reservas «quantitativas» (de que é característico exemplo a cláusula said to contain) naqueles casos concretos em que as declarações do carregador não sejam controláveis. A situação, perspectivada já no n.º 3 do artigo 3.º da Convenção de 1924, passou a assumir especial relevo com a utilização dos contentores. Realmente, sob pena de desorganizar por completo a sequência do transporte, eliminando as vantagens que advêm da contentorização, não será dado ao transportador, muitas vezes, verificar o conteúdo dos contentores; terá de aceitar as indicações prestadas pelo carregador ou por quem o substitua. A validade da reserva dependerá, no entanto, da «verificabilidade» de tais indicações, em termos de razoabilidade.
6. Na hipótese de um conhecimento emitido ao abrigo de uma carta-partida, esta não é oponível ao terceiro portador do conhecimento. Poderá acontecer, na prática, que algumas das cláusulas da carta-partida sejam reproduzidas no conhecimento ou, mesmo, que ela seja formalmente anexada a este; tudo se passará, então, no âmbito da interpretação da vontade das partes e da aplicação da lei. Ou seja: tudo estará, em tal caso, em determinar qual o sentido útil do conhecimento, em consonância com as regras legais aplicáveis ao contrato de transporte.
Poderá ainda suceder que, no domínio das relações de fretamento, o fretador entregue um conhecimento ao afretador, por isso ter sido convencionado na carta-partida. A questão apenas terá razão de ser no fretamento por viagem, já que no fretamento a tempo e, por maioria de razão, no fretamento em casco nu, a gestão comercial do navio se transfere para o afretador. O que se passará então é que, perante terceiros, o fretador assume um estatuto análogo ao do transportador, com os corolários daí dimanáveis.
7. É frequente a dificuldade em efectivar a responsabilidade do transportador, até porque a identidade deste nem sempre resulta dos documentos de transporte; para obviar a este negativo estado de coisas dão-se agora significativos passos (como no n.º 5 do artigo 8.º e nos n.os 1 e 2 do artigo 10.º). O certo, porém, é que os mecanismos de tutela da boa fé previstos neste artigo 10.º não serão, em muitos casos, só por si operantes; isto porque, embora havendo responsabilidade, não haverá património respondente conhecido.
Parece, em tais hipóteses, de convocar a responsabilidade do próprio navio; daí a solução estabelecida no artigo 28.º Subjacente a elas não estará uma razão coincidente com a que determinou o n.º 1 do artigo 492.º do Código Comercial. Com efeito, neste preceito é responsabilidade do capitão que se propaga ao proprietário do navio. Ora o que justificará o artigo 28.º será a circunstância de o próprio navio ser, na sua actividade, um criador de riscos de mar; estará mesmo aí uma das especificidades do direito marítimo, como ajustadamente salientou Raymond Achard no comentário crítico à decisão do Cour de cassation de 10 de Maio de 1983 (Le Droit maritime français, 1984, p. 59).
Assim:
O Governo decreta, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 201.º da Constituição, o seguinte: